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domingo 25 oct 2020 | Actualizado a 04:34

Excepción

En el Estado de excepción hay una decisión de autoridad, un ejercicio de autoridad, que muestra al poder soberano

/ 20 de abril de 2020 / 06:26

En la primera página del libro “Teología Política”, del pensador alemán Carl Schmitt, justo cuando se dispone a dar una definición de soberanía señala: “Es soberano quien decide el estado de excepción”. Schmitt anuda tres conceptos: soberanía, decisión y estado de excepción. No busca trabajar en sí el concepto de soberanía, sino su práctica, es decir, su aplicación.  

Los orígenes de esta práctica que llamamos estado de excepción son múltiples, por lo tanto, no es posible referir un solo origen. Por ejemplo, en el derecho romano existía una institución denominada “Iustitium”, que provenía de una norma del Senado denominada “senatus consultum ultimum”, por la cual se pedía a los cónsules y pretores romanos eliminar los riesgos para Roma. La palabra Iustitium significaba suspensión del derecho, y los juristas romanos decían “quando ius stat sicut solstitium dicitur” (cuando el derecho está detenido es como el sol en el solsticio), por ello se jugaba con el sonido de las palabras Iustitium y solstitium.

Es también posible encontrar una práctica similar en la Grecia antigua, la llamada “stasi”, que hace referencia al caos proveniente de la guerra. La stasi puede traducirse como detención de un orden; es decir, como suspensión de un orden establecido. En este sentido, puede ser considerada como una figura análoga al Iustitium romano. Estas referencias históricas no le son ajenas a Carl Schmitt, en tanto le llamaba mucho la atención la relación entre la guerra, la soberanía y el derecho.

Sin embargo, en la modernidad jurídica (es decir en el marco de la aparición moderna del Estado y del derecho), lo que pone en juego la idea de un Estado de excepción es la doctrina de la razón de Estado; es decir, la existencia misma del Estado. Y frente a la amenaza de algo que pueda destruirlo, mermarlo, partirlo, reducirlo, escindirlo, se presenta alguien que puede tomar una decisión: suspender el orden jurídico. Obviamente el ordenamiento jurídico no puede tener ninguna competencia para su supresión, lo máximo que puede hacer es tratar de contenerlo, de limitarlo, de prohibirlo, de exigirle una serie de pasos, requisitos, rendiciones de cuentas y otros; pues en el fondo el derecho lucha por su existencia.

Carl Schmitt diferencia al Estado de excepción de los estados de emergencia, que se refieren a actuaciones excepcionales por catástrofe natural. En el Estado de excepción hay una decisión de autoridad, un ejercicio de autoridad, que muestra al poder soberano. No es casual que Schmitt relacione el Estado de excepción con la dictadura. Es más, inmediatamente después de decirnos que es soberano el que decide el estado de excepción, Schmitt nos remite a sus escritos sobre la dictadura, en particular a su interpretación del artículo 48 de la Constitución de Weimar, en la que ve la posibilidad de una dictadura constitucional del presidente del Reich.

Tomado a Schmitt, pero realizando una lectura a contrapelo (es decir una revisión crítica de la manera en la que se usa la historia para crear un argumento), Giorgio Agamben, en su libro “Estado de excepción”, encuentra en la decisión de la excepción la noción misma de soberano, en tanto no podría ser otro más que el detentador de la soberanía el que pueda suspender el derecho; y éste no puede ser otro, para Agamben, que la Asamblea. El pensador italiano localiza al Estado de excepción en una decisión de la Asamblea; es decir, en una potestad de un Órgano Legislativo, y no así en la potestad del Ejecutivo, o del Reich. Este dato es interesante si se lo contrasta con el Iustitium romano, cuya competencia para establecerlo correspondía al Senado, otra expresión de un poder de asamblea. 

El mandato de reservar la declaración a una ley supone que el Estado de excepción solo puede ser establecido por el órgano que legisle. Aunque resulte contradictorio, la condición de que sea una ley la que establezca las condiciones de suspensión de parte del ordenamiento jurídico, tiene una posibilidad de cercar al Estado de excepción, pues solo a través de un instrumento jurídico de calidad legislativa puede dejar en eclipse, en suspenso, una parte del ordenamiento jurídico; y solo a partir de una argumentación razonable, creada colectivamente en el Órgano Legislativo.

En Bolivia, el Estado de excepción si bien es una atribución de la presidenta o del presidente del Estado (como lo señala explicitamente el Art. 137 de la CPE), éste no podrá suspender las garantías ni los derechos fundamentales de las personas. Y una vez dictado, su vigencia depende de la aprobación de la Asamblea Legislativa Plurinacional, según lo determinan los artículos 138 y 139 de la CPE; y se enfatiza en esta condición de participación de la Asamblea, al señalar que los Estados de excepción serán regulados por la ley.

La Constitución boliviana vigente ha intentado limitar al máximo la suspensión del orden jurídico, sobre todo en lo que respecta al ejercicio de derechos y garantías constitucionales. Asimismo, el establecimiento del Estado de excepción genera responsabilidades al Órgano Ejecutivo respecto a los motivos de la declaración y al uso de las facultades concedidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la CPE. Curiosa institución la del Estado de excepción.

Farit Limbert Rojas Tudela, profesor de Teoría general del Derecho y Pluralismo jurídico.

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Legitimidad y legalidad

/ 13 de julio de 2020 / 01:29

Giorgio Agamben en su pequeño libro «El misterio del mal» (Buenos Aires, AH editores, 2013) trata de encontrar en la renuncia del papa Benedicto XVI la excusa para cuestionar las relaciones entre legalidad y legitimidad, dos de los principios esenciales de la tradición ético política del derecho occidental.

Entendamos inicialmente por legalidad a aquello relacionado o conforme a la ley en su aspecto formal, y por legitimidad a aquel consenso voluntario para aceptar la autoridad y la ley.

Giorgio Agamben considera que la crisis de la sociedad contemporánea no es solo de legalidad sino y ante todo de legitimidad, esto quiere decir que no se trata de cuantas leyes existan o cuantas reformas a la ley se realicen sino que el problema de fondo radica en que está ausente ese consenso voluntario para aceptar la ley, está ausente la credulidad en la ley y en las instituciones que las aplican.

Una crisis que golpea la legitimidad no puede resolverse exclusivamente en el plano del derecho y en consecuencia no es un problema que convoque solo a juristas. En casos de crisis de legitimidad el derecho pierde su contacto con la realidad y empieza a experimentar un exceso de legalidad en lo formal. Dicho en otros términos, a menor legitimidad mayor cantidad de leyes, decretos y reformas y también mayor desesperación por llevar estas reformas a cabo.

En palabras de Agamben: el intento de la Modernidad de hacer coincidir legalidad y legitimidad, buscando asegurar por el derecho positivo la legitimidad de un poder, es —como resulta del indetenible proceso de decadencia en el que han entrado nuestras instituciones democráticas— absolutamente insuficiente.

Entonces, siguiendo este razonamiento, la crisis de las instituciones de justicia no es una crisis de legalidad, es decir no se soluciona con la proliferación de normas ni con la reforma legal de dichas instituciones, sino que se trata de una crisis de legitimidad. No existe el consenso voluntario para creer en el poder judicial ni en los abogados.

En consecuencia, un programa de reforma de la justicia no debe concentrarse únicamente en desarrollar más leyes, sino que debe partir con un balance de lo que es necesario para que las instituciones de justicia sean legítimas, independientes y aspiren a realizar la justicia. Es decir un sinceramiento de la justicia que se quiere. Y este no es un problema de juristas. Es más, el razonamiento de éstos los lleva a proponer más leyes y más reformas, pretendiendo que el problema es de papel.

La crisis de legitimidad es en el fondo un asunto político que tiene que ver con el uso que se hizo de las instituciones de justicia en el pasado inmediato y el que se quiere hacer hoy.

La fuerza del derecho se encuentra en la credibilidad de las instituciones de justicia.

* Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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¿Inconstitucionalidad de la ley que posterga las elecciones?

La pregunta central para dilucidar si hay o no contradicción entre el artículo 2 de la Ley 1297 y la CPE es la siguiente: ¿es atribución de la asamblea legislativa definir los plazos para la realización de las elecciones generales? Fíjese que decimos ‘plazos’ y no ‘fecha’.

/ 1 de junio de 2020 / 20:24

Es de conocimiento público que la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional ha admitido la acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto presentada por los senadores Oscar Miguel Ortiz Antelo, Silvia Carmen Rosa Guzmán y Rose Marie Sandoval Farfán.

El pedido principal es la «acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto en contra de una parte del Articulo 2 de la ‘Ley N° 1297 de 30 de abril de 2020 de postergación de las Elecciones Generales 2020′ por vulnerar el principio constitucional de independencia, y separación de órganos de Estado, el derecho fundamental a la vida y a la salud consagrados en los Artículos 12 Parágrafos I y III; 15 Parágrafo I; 18 Parágrafo I; 35 Parágrafo I; 206 y 208 Parágrafo I de la Constitución Política del Estado, solicitando que mediante Sentencia Constitucional se declare la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada con efecto derogatorio de una parte del artículo referido».

En un otrosí (término que en lenguaje jurídico se refiere a una solicitud que acompaña al pedido principal) solicitan como medida cautelar la inaplicabilidad de parte del Articulo 2 de la Ley N° 1297 de 30 de abril de 2020 hasta la emisión de la Sentencia Constitucional. Esta medida cautelar, según lo señala el Código procesal constitucional, en su artículo 9, debía ser atendida por la Comisión de admisión, sin embargo, se sabe que la referida comisión rechazó esta solicitud.

ABSTRACTA

El objetivo de toda acción de inconstitucionalidad abstracta es la de verificar la compatibilidad de la disposición impugnada con lo previsto en la Constitución Política del Estado, de manera que pueda desaparecer cualquier duda sobre la constitucionalidad de la disposición motivo de la acción. Se trata de un control de constitucionalidad no vinculado a un caso concreto sino respecto de una discrepancia abstracta (de coherencia y compatibilidad) entre el texto constitucional y una norma infraconstitucional (que puede ser una ley, un estatuto autonómico, una carta orgánica, un decreto, una ordenanza o cualquier género de resolución no judicial).

El argumento central de la acción presentada se encuentra en que el artículo 2 de la Ley 1297 sería contrario a la separación de poderes (Art. 12 de la CPE) en particular la separación e independencia que debe existir entre el Legislativo y el Electoral, además de que con dicha disposición se pondría en riesgo el derecho a la vida y a la salud. Imaginamos que por ese riesgo es que habrían solicitado la medida cautelar.

PREGUNTA

La pregunta central para dilucidar si hay o no contradicción entre el artículo 2 de la Ley 1297 y la CPE es la siguiente ¿es atribución de la asamblea legislativa definir los plazos para la realización de las elecciones generales? Fíjese que en nuestra pregunta no estamos refiriendo a si es atribución de la Asamblea legislativa fijar la fecha de elecciones, sino la de fijar plazos para la realización de las elecciones generales, las cuáles obviamente se celebran cada cinco años, como lo ordena la CPE, pero nos referimos a los plazos para cumplir lo que la norma fundamental establece.

Veamos, la Asamblea tiene como atribución dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas, según lo establece la atribución señalada en el numeral 3 del Artículo 158 de la CPE.

Entonces, podríamos preguntarnos, ¿La Asamblea ha dictado alguna otra ley en la que fijó el plazo para la realización de elecciones?

La respuesta inmediata es sí. Lo hizo con la Ley 1266 de régimen excepcional y transitorio para la realización de elecciones generales de fecha 24 de noviembre de 2019, la cual en su artículo 2 señala que «se dispone la realización de nuevas Elecciones Generales para elegir Presidenta o Presidente del Estado, Vicepresidenta o Vicepresidente del Estado, Senadoras o Senadores, Diputadas o Diputados y Representantes ante Organismos Parlamentarios Supraestatales, para el periodo de mandato constitucional 2020-2025»; asimismo, el Tribunal Constitucional Plurinacional en su Declaración Constitucional Plurinacional 0001/2020 del 15 de enero de 2020 declara la constitucionalidad de la prórroga del mandato constitucional de autoridades electas del poder público del nivel central (Ejecutivo y Legislativo) y de las autoridades electas de los Órganos Ejecutivo y Legislativo de los Gobiernos Autónomos del nivel subnacional; conforme a los fundamentos, razonamientos y argumentos jurídico constitucionales contenidos en dicha Declaración Constitucional Plurinacional; y, esto es fundamental, «exhorta a todos los Órganos del Poder Público del nivel central y subnacional, a cumplir con las funciones y atribuciones constitucionalmente previstas, así como contribuir en la generación de condiciones que garanticen el desarrollo de los procesos electorales, tanto del nivel central como subnacional, que permitan contar con autoridades electas y posesionadas en los tiempos determinados por Ley, las convocatorias y los Calendarios Electorales respectivos».

PLAZOS

Entonces, queda claro que los tiempos, los plazos para la realización de elecciones pueden ser fijados por ley y el Tribunal Constitucional Plurinacional lo ratificó en su Declaración Constitucional Plurinacional 0001/2020 del 15 de enero de 2020. Entendemos que así también lo entendió el Tribunal Supremo de Justicia, que antes de la aprobación de la ley 1297 remitió un proyecto de ley. No se pidió que fije el día de las elecciones, que es competencia del Tribunal Supremo Electoral, sino el plazo de realización.

Queda entonces claro que la ley puede fijar los plazos, y la misma acción presentada por los senadores Ortiz, Guzmán y Sandoval así lo corroboran, cuando en una parte de su argumento señalan y enfatizan que ya lo hizo la Ley de Régimen Electoral de 30 de junio de 2010, en su artículo 94. Lo que señala la Ley del Régimen Electoral fue definido por la Asamblea legislativa plurinacional cuando elaboraba esa ley, en virtud de la atribución expresa que le otorgó la CPE en la disposición transitoria segunda y en las atribuciones que le otorga en el artículo 158.

VIDA Y SALUD

Entonces, respecto a ese tema no hay contradicción entre la CPE y la norma en cuestión. Queda esperar lo que señalará el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto del derecho a la vida y el derecho a la salud, mucho más cuando ha rechazado la medida cautelar y, además, el hecho de poner en riesgo estos derechos supone y precisa una explicitación en grado de tentativa, el cual incluye necesariamente dolo, elementos que no se precisan ni mencionan en la acción de inconstitucionalidad abstracta, presentada por lo senadores, esto debido a la misma condición y naturaleza de la acción que, como decíamos, es un control de constitucionalidad abstracto y no de caso concreto.

Lo que podría señalar el Tribunal Constitucional Plurinacional —pero es una especulación— es una exhortación a que el desarrollo de las elecciones generales a ser fijadas por el Tribunal Supremo Electoral en el margen de los plazos establecidos por la Ley 1297 se realicen en observancia y cuidado de las medidas de bioseguridad más adecuadas para este tipo de eventos, en similares condiciones a las recomendaciones que se encuentran en el Decreto Supremo 4245 de 28 de mayo, que flexibiliza la cuarentena, establece medidas de bioseguridad, y permite, por ejemplo, actos y ceremonias religiosas con algunas condiciones.

Pues bien, sólo queda esperar a que el Tribunal Constitucional Plurinacional emita la sentencia respectiva.

Farit L. Rojas Tudela
Abogado constitucionalista, profesor de Teoría del Derecho y Pluralismo Jurídico en la UMSA

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Bobbio

Bobbio señaló que el positivismo puede ser entendido de tres maneras diferentes, como método del derecho, como teoría y como ideología.

/ 1 de junio de 2020 / 05:47

Norberto Bobbio es considerado uno de los pensadores más importantes de la teoría del derecho, aunque jamás escribió propiamente una teoría general del derecho. Si bien hay un libro que circula con este nombre, en realidad se trata de dos cursos universitarios que Bobbio dictó con finalidades meramente didácticas a finales de los años 50. Se dijo, por estos cursos, que Bobbio era positivista, pues prestaba mucha importancia a la teoría pura del derecho del austriaco Hans Kelsen.

Sin embargo, el mismo Bobbio señaló años más tarde que el positivismo puede ser entendido de tres maneras diferentes, como método del derecho (que se concentra en el estudio de las normas), como teoría (que se refiere al fenómeno jurídico como estatal y de autoridad), y como ideología (que se refiere a que el derecho positivo por el mero hecho de existir es obligatorio y justo). Y para explicar que uno puede ser positivista en un sentido y no en otro, señala “En la medida que sea útil, pongo como ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna tergiversación, soy jusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no soy ni lo uno ni lo otro”.

También Bobbio explicitó que existen dos maneras de comprender la filosofía del derecho. Primero estaría la reflexión que es realizada por filósofos que se acercan al derecho. Por ejemplo Kant o Hegel, quienes articulan esa reflexión con un campo más vasto de su filosofía. A esta manera de pensar el derecho debe llamarse propiamente filosofía del derecho. Por otro lado, están los juristas que se acercan a la filosofía y que, pese a toda su intención de hacer una filosofía del derecho, en realidad estarían haciendo una teoría del derecho, pues no poseen una filosofía propia más vasta a la cual articular sus reflexiones.

Se trata, entonces, de juristas con un pensamiento filosófico. Otra de las distinciones más controversiales que hizo Bobbio se refirió a la ideología de izquierda y de derecha. Para Bobbio, si se considera que las desigualdades entre los hombres son en general construcciones sociales e históricas, entonces frente a ellas se puede desarrollar una iniciativa política en busca de desmantelar las desigualdades, pues se está en lo que se denomina izquierda. En tanto, si se considera que las desigualdades son naturales, éstas no podrían ser eliminadas, al punto que ni siquiera se debería pensar en su eliminación, sino en la convivencia en desigualdad, pues se estaría en lo que se denomina derecha.

La diada izquierda-derecha no es sencilla de definir, pero generalmente se comparte esta diferencia entre los igualitaristas y lo no igualitaristas, señala el jurista italiano. Bobbio es ya un clásico del derecho.

Farit Rojas Tudela, abogado y filósofo.

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